행정청에 신청을 하고 거부 회신을 받거나 답변 자체가 없는 경우, 불복 절차는 거부처분인지 부작위인지에 따라 달라진다. 명시적 거부는 거부처분에 대한 취소심판 또는 취소소송의 대상이 되고, 상당 기간 내 처분이 없는 부작위는 행정심판법 제5조 제3호의 의무이행심판 또는 행정소송법 제4조 제3호의 부작위위법확인소송의 대상이 된다. 신청에 답이 없다는 사실만으로 곧바로 소송을 준비하기보다, 처분성과 신청권의 존재를 먼저 확인해야 불복 절차가 적법하게 진행된다.
신청형 행정절차의 구조
신청에 의한 행정절차는 인허가, 등록, 승인, 신고수리 등 신청인이 행정청에 일정한 처분을 요구하는 구조이다. 신청인이 적법한 요건을 갖추어 신청하면, 행정청은 이를 처리할 의무를 지는 경우가 일반적이다. 이때 행정청의 응답은 허가·등록·승인 등의 인용 처분, 거부 처분, 또는 아무런 응답 없는 부작위 중 하나로 나타난다.
문제가 되는 것은 거부 처분과 부작위의 구별이다. 행정청이 문서로 명시적 거부 의사를 표시했다면 거부처분이고, 상당한 기간이 지나도록 아무런 처분을 하지 않았다면 부작위에 해당한다.
거부처분과 부작위의 구별
거부처분은 행정청이 신청에 대해 명시적으로 거절하는 의사표시를 한 경우이다. 거부 공문, 반려 통지, 불허가 통지 등의 형태로 나타난다. 거부처분에 대해서는 취소소송 또는 취소심판으로 불복한다.
부작위는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 않는 것을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제2호). 부작위에 대해서는 부작위위법확인소송(행정소송법 제4조 제3호) 또는 의무이행심판(행정심판법 제5조 제3호)으로 불복한다.
이 구별이 중요한 이유는 소송 유형과 청구 형태가 달라지기 때문이다. 거부처분을 다루면서 부작위위법확인소송을 제기하면 소송 형태가 잘못된 것이 되고, 부작위 상황에서 취소소송을 제기하면 취소할 처분 자체가 없는 문제가 생긴다.
의무이행심판과 부작위위법확인소송
의무이행심판은 행정심판법 제5조 제3호에 근거하여, 행정청의 거부처분이나 부작위에 대해 일정한 처분을 하도록 명하는 행정심판이다. 인용 재결이 나오면 행정청은 재결의 취지에 따라 처분을 해야 한다(행정심판법 제49조 제3항).
부작위위법확인소송은 행정소송법 제4조 제3호에 근거하여, 행정청의 부작위가 위법함을 확인하는 소송이다. 이 소송은 부작위의 위법성만을 확인하는 것이며, 법원이 직접 행정청에게 처분을 명하지는 않는다. 다만 위법 확인 판결이 확정되면 행정청은 판결의 취지에 따라 처분을 해야 한다.
부작위에 대한 의무이행심판은 청구기간 제한이 문제 되지 않는 경우가 있다(행정심판법 제27조 제7항). 다만 명시적 거부처분을 다투는 의무이행심판의 경우에는 처분 통지 시점과 청구기간을 별도로 확인해야 한다.
신청권과 처분성의 확인
부작위가 성립하려면 신청인에게 법률상 신청권이 있어야 하고, 행정청에게 처분을 할 법률상 의무가 있어야 한다. 법령에 근거가 없는 단순 진정이나 민원에 대해서는 행정청에 처분 의무가 없으므로, 부작위가 성립하지 않는다.
신청권이 인정되는 경우에도, 신청에 대한 행정청의 응답이 처분에 해당하는지를 확인해야 한다. 단순한 사실 확인 통보나 안내 회신은 처분이 아니므로, 이에 대한 취소소송이나 의무이행심판은 부적법할 수 있다.
자주 묻는 질문
행정청이 답을 안 하면 바로 소송을 제기할 수 있는가
행정청이 상당한 기간 내에 처분을 하지 않고 있다면 부작위에 해당할 수 있지만, 먼저 신청권이 법률상 인정되는지, 행정청에 처분 의무가 있는지를 확인해야 한다. 법적 신청권이 없는 단순 민원에 대해서는 부작위가 성립하지 않는다.
거부 공문을 받았는데 이것이 처분인지 어떻게 확인하는가
거부 공문이 법률상 근거가 있는 신청에 대한 명시적 거절이면 거부처분에 해당한다. 단순한 사실 안내나 법령 해석 회신은 처분이 아닐 수 있다. 공문의 내용, 법적 근거, 상대방에게 미치는 법적 효과를 확인하여 처분성을 판단한다.
의무이행심판에는 청구기간 제한이 없는가
부작위에 대한 의무이행심판은 청구기간의 제한을 받지 않는다(행정심판법 제27조 제7항). 그러나 행정청의 명시적 거부처분에 대해 의무이행심판을 청구하는 경우에는 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 180일의 청구기간이 적용될 수 있다.
의무이행심판과 부작위위법확인소송 중 어떤 것을 선택해야 하는가
의무이행심판은 행정청에 직접 처분을 명하는 효과가 있고 부작위의 경우 청구기간 제한이 없다. 부작위위법확인소송은 위법 확인에 그치지만 법원의 판결이라는 점에서 강제력이 다를 수 있다. 행정심판 전치 여부, 사안의 긴급성, 원하는 결과에 따라 선택이 달라진다.
신청을 한 뒤 얼마나 기다려야 부작위가 되는가
법령에 처리 기간이 정해져 있으면 그 기간 경과가 기준이 된다. 정해져 있지 않으면 사안의 성격에 따라 상당한 기간을 판단한다. 일반적으로 수개월 이상 아무런 응답이 없다면 부작위 여부를 검토할 시점이 된다.
작성: 조국환 변호사팀 | AUCTORITAS LAB부작위거부처분의무이행심판행정소송민원신청