상법 제398조는 이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래하려면 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요 사실을 밝히고 승인을 받아야 한다고 규정한다. 이 사전승인이 없으면 해당 거래는 원칙적으로 무효이다. 거래 후 이사회가 추인하더라도 무효가 유효로 전환되지 않는다(대법원 2025다218191, 2026. 4. 30. 선고). 법인 소유 부동산 매매에서 이사회 결의 흠결이 뒤늦게 발견되는 경우, 계약 효력 자체가 뒤집힐 수 있으므로 거래 전 결의 존재 여부를 반드시 확인해야 한다.
상법 제398조의 규범 구조와 요건
상법 제398조가 적용되려면 세 가지 요건이 충족되어야 한다. 첫째, 거래의 당사자 일방이 회사의 이사일 것. 둘째, 해당 이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래하는 것일 것. 셋째, 거래에 앞서 이사회의 승인을 받지 않았을 것이다.
여기서 '자기 또는 제3자의 계산으로'라는 요건은 넓게 해석된다. 이사 본인이 직접 매수인인 경우뿐 아니라, 이사가 대표자인 다른 법인이 매수하는 경우, 이사의 배우자나 특수관계인이 매수하는 경우에도 상법 제398조의 적용이 문제 될 수 있다.
부동산 매매에서 이 조항이 특히 빈번하게 문제 되는 이유는, 중소기업의 경우 대표이사가 회사 소유 부동산을 자신이 지배하는 다른 법인이나 가족에게 매각하는 거래 구조가 흔하기 때문이다.
사전승인의 의미와 사후승인의 효력
대법원은 상법 제398조의 승인이 '사전'승인이어야 함을 명확히 했다(대법원 2025다218191). 거래가 이루어진 뒤에 이사회가 사후적으로 그 거래를 추인하더라도, 무효인 거래가 유효로 전환되지 않는다.
이 판시의 핵심 근거는 상법 제398조의 입법취지에 있다. 자기거래 승인 절차는 이사와 회사 사이의 이해충돌을 사전에 통제하기 위한 것이다. 사후 추인을 허용하면 이사가 먼저 거래를 완료한 뒤 형식적 추인을 받는 방식으로 사전 통제를 우회할 수 있다. 대법원은 이러한 우회를 차단하기 위해 사후승인의 치유 효력을 부정했다.
따라서 이사회 의사록이 존재하더라도, 그 결의가 거래 이전에 이루어진 것인지 거래 이후에 이루어진 것인지를 반드시 확인해야 한다.
통상거래 허용 결의와의 구별
실무에서 흔히 문제 되는 것이 이사회의 '포괄적 거래 허용 결의'이다. 예를 들어 "대표이사가 회사의 통상적 거래를 수행하는 것을 허용한다"는 내용의 결의가 있는 경우, 이것이 상법 제398조의 승인에 해당하는지가 다투어진다.
대법원은 단순한 통상거래 허용 결의는 상법 제398조가 요구하는 승인이 아니라고 보았다(대법원 2025다218191). 상법 제398조의 승인은 해당 거래에 관한 중요 사실, 특히 이익상반의 내용과 거래 조건을 이사회에 밝히고 공정성 심의를 거치는 것을 요구한다. 특정 거래의 이익상반 관계를 심의하지 않은 채 포괄적으로 거래를 허용하는 결의는 이 요건을 충족하지 못한다.
거래 상대방이 회사 외부 제3자인 경우의 보호 문제
자기거래가 무효인 경우 원상회복이 원칙이다. 그런데 이사가 회사 소유 부동산을 자기 명의로 매수한 뒤 이를 다시 제3자에게 전매한 경우, 그 제3자의 보호가 문제 된다.
이 경우 최종 매수인인 제3자가 곧바로 보호된다고 단정할 수 없다. 우리 민법은 부동산 등기에 공신력을 인정하지 않으므로, 제3자가 등기만 믿고 거래했다는 사정만으로 소유권 취득이 당연히 보호되지는 않는다. 제3자 보호 여부는 이사회 승인 흠결을 알았는지, 알 수 있었는지, 거래 경위와 등기 이전 과정, 별도 법리의 적용 가능성을 함께 검토해야 한다.
원상회복의 범위도 쟁점이 된다. 무효인 매매계약에 기하여 이전된 소유권은 원래 회사에 복귀하고, 매수인이 지급한 매매대금은 부당이득으로 반환 대상이 된다.
이사회 결의의 실질적 확인 사항
법인 소유 부동산의 매매를 검토할 때는 다음 사항을 확인해야 한다.
첫째, 이사회 의사록의 작성 시점이 거래 이전인지 이후인지를 확인한다. 의사록의 일자가 거래일보다 앞서더라도, 실제 결의가 사후에 이루어지고 소급 기재된 것은 아닌지 살펴야 한다.
둘째, 의사록의 내용에 이익상반 관계와 거래 조건이 구체적으로 기재되어 있는지를 확인한다. "대표이사의 거래를 승인한다"는 포괄적 기재만으로는 부족하다.
셋째, 이사회 구성원 전원에 대한 소집통지가 적법하게 이루어졌는지, 특별이해관계 있는 이사가 의결에서 배제되었는지를 확인한다.
자주 묻는 질문
이사회 승인 없이 이루어진 자기거래는 취소할 수 있는 거래인가요, 아예 무효인 거래인가요?
원칙적으로 무효이다. 취소할 수 있는 거래는 취소 전까지 유효하지만, 상법 제398조 위반의 자기거래는 처음부터 효력이 없다. 사후에 이사회가 추인하더라도 무효가 유효로 전환되지 않는다(대법원 2025다218191).
포괄적으로 "대표이사의 거래를 허용한다"는 이사회 결의가 있으면 되지 않나요?
상법 제398조의 승인은 개별 거래의 이익상반 사실과 거래 조건을 이사회에 구체적으로 밝히고 공정성 심의를 거치는 것이다. 포괄적 거래 허용 결의는 이 요건을 충족하지 못하므로 상법 제398조의 승인으로 인정되지 않는다.
이사가 자기 명의가 아니라 배우자 명의로 매수한 경우에도 상법 제398조가 적용되나요?
상법 제398조는 이사가 '자기 또는 제3자의 계산으로' 회사와 거래하는 경우에 적용된다. 배우자나 이사가 지배하는 다른 법인이 매수인인 경우에도 '제3자의 계산으로' 한 거래에 해당할 수 있으므로, 실질적 이해관계를 기준으로 판단된다.
거래가 무효가 되면 이미 이전된 소유권은 어떻게 되나요?
무효인 매매계약에 기하여 이전된 소유권은 원래 회사에 복귀한다. 매수인이 지급한 매매대금은 부당이득으로 반환 대상이 된다. 다만 부동산에 대한 점유·사용 이익이나 중간 처분 행위의 효력은 별도로 정리해야 하므로, 원상회복의 범위가 복잡해질 수 있다.
법인 소유 부동산을 매수할 때 이사회 결의를 반드시 확인해야 하나요?
법인 간 또는 법인과 개인 간 부동산 거래에서는 매도인 법인의 이사회 결의 존부를 확인하는 것이 안전하다. 특히 매도인 법인의 대표이사와 매수인 사이에 특수관계가 있는 경우, 상법 제398조의 자기거래에 해당하여 이사회 사전승인이 없으면 거래가 무효가 될 수 있다.
작성: 조국환 변호사팀 | AUCTORITAS LAB